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售后混淆是一種旁觀者混淆，一般指消費(fèi)者在購買商品時(shí)沒有發(fā)生商品來源上的混淆，但其他旁觀者看到購買者使用該商品時(shí)對其來源可能發(fā)生混淆。我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》未明確規(guī)定售后混淆，但在司法實(shí)踐中已廣泛運(yùn)用。

目 錄

一、 售后混淆及其可責(zé)性分析

(一) 售后混淆的概念

(二) 售后混淆型商標(biāo)侵權(quán)的歸責(zé)依據(jù)

二、售后混淆在我國商標(biāo)司法實(shí)踐中的應(yīng)用

(一)售后混淆構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的典型判例

(二)售后混淆不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的典型判例

三、售后混淆型商標(biāo)侵權(quán)的抗辯理由

(一)商標(biāo)近似判斷的抗辯

(二)商標(biāo)性使用的抗辯

(三) 自有注冊商標(biāo)具有較高知名度的抗辯

(四)權(quán)利人注冊商標(biāo)不具顯著性的抗辯

(五)售后混淆中旁觀者界定的抗辯

四、結(jié)語

關(guān)鍵詞：混淆可能性 售后混淆 旁觀者 潛在消費(fèi)者

一、售后混淆及其可責(zé)性分析

(一)售后混淆的概念

傳統(tǒng)商標(biāo)混淆可能性一般指消費(fèi)者在購買商品時(shí)對商品的來源發(fā)生混淆。隨著商標(biāo)法理論及司法實(shí)踐的發(fā)展，商標(biāo)混淆可能性的概念已外延到初始興趣混淆、關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆、售后混淆等混淆類型。

本文要探討的售后混淆是指消費(fèi)者在購買商品的時(shí)候沒有發(fā)生商品來源上的混淆，但其他旁觀者[1]看到購買者使用該商品時(shí)對該商品的來源可能發(fā)生混淆[2]。售后混淆是發(fā)生在售后場景的混淆，是一種旁觀者混淆。為更好地理解售后混淆，舉例說明如下：

某消費(fèi)者在A品牌專賣店購買了一件帶有A注冊商標(biāo)吊牌(或腰牌)的牛仔褲，該牛仔褲的后褲兜上縫制了和B品牌牛仔褲的B注冊商標(biāo)相近似的裝飾線圖案B’。

A、B商標(biāo)不相同也不近似，且均已在牛仔褲商品上予以注冊，B品牌牛仔褲的市場知名度較高、質(zhì)量更好，市場價(jià)格也遠(yuǎn)高于A品牌。

該消費(fèi)者在A品牌的專賣店以低價(jià)購買了標(biāo)有A商標(biāo)的牛仔褲，購買時(shí)他通常是不會認(rèn)為該牛仔褲來源于B 品牌或與B存在關(guān)系的。

但是，當(dāng)該消費(fèi)者穿著該購買的牛仔褲時(shí)，通常會去除牛仔褲的吊牌或腰牌，此時(shí)其他旁觀者可能更容易觀察到該牛仔褲后褲兜上的B’裝飾線，而根本看不到已去除的吊牌或腰牌上的A商標(biāo)。

此時(shí)，旁觀者可能會通過褲兜上的裝飾線B’來判斷該牛仔褲的來源，誤認(rèn)為該牛仔褲來源于B或與B存在的許可授權(quán)等關(guān)系，從而發(fā)生商品來源上的混淆。

此時(shí)的混淆，在商標(biāo)混淆理論上稱之為售后混淆。

(二)售后混淆商標(biāo)侵權(quán)的歸責(zé)依據(jù)

在售后混淆型商標(biāo)侵權(quán)案件中，原告注冊商標(biāo)的知名度往往較高，被告可能存在針對原告商標(biāo)的搭便車行為，這種行為一方面會使得旁觀者中的潛在消費(fèi)者，在發(fā)生來源混淆后認(rèn)為原告提供的高端、昂貴的商品的質(zhì)量也不過如此，對原告高端的商品形象和良好商譽(yù)造成了損害。

進(jìn)一步，潛在消費(fèi)者對原告的商品產(chǎn)生上述認(rèn)識后，可能就沒有意愿再去購買原告的商品，導(dǎo)致原告的市場份額流失。

同時(shí)，就實(shí)際購買者而言，能以較低的價(jià)格購買附著高端品牌商標(biāo)的商品，滿足其愛慕虛榮的消費(fèi)心里，那么就會有大量具有類似心里的消費(fèi)者跟風(fēng)購買，導(dǎo)致市場上的低價(jià)侵權(quán)贗品與原告高端正品長期共存，損害相關(guān)市場秩序，甚至淡化原告商標(biāo)的顯著性。因此，對售后混淆行為予以規(guī)制符合商標(biāo)法的立法價(jià)值取向和規(guī)范意旨。

二、售后混淆在我國商標(biāo)司法實(shí)踐中的應(yīng)用

(一)售后混淆構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的典型判例

我國法院審理的較有影響力的認(rèn)定售后混淆構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的案件可追溯至上海浦東法院的(2007)浦民三(知)初字第78號Gucci訴森達(dá)商標(biāo)侵權(quán)案。

該案中法院認(rèn)為，消費(fèi)者在購買后實(shí)際穿著森達(dá)皮鞋時(shí)，旁人能清晰辨認(rèn)的是鞋里外圍襯布上使用的GG圖形標(biāo)識，而無法看到被腳底遮蓋的被告自有商標(biāo)，這將導(dǎo)致他人對購買者實(shí)際消費(fèi)品牌產(chǎn)生誤認(rèn)，即雖然在購買該商品時(shí)，由于該商品使用了區(qū)別于權(quán)利人商標(biāo)的自有注冊商標(biāo)，消費(fèi)者不會產(chǎn)生誤認(rèn)混淆，但在購買后的使用過程中，可能導(dǎo)致該消費(fèi)者以外的其他旁觀者對該商品的實(shí)際品牌產(chǎn)生誤認(rèn)。

在(2016)滬0115民初86694號“雪花秀”案中，浦東法院再次旗幟鮮明地認(rèn)定了售后混淆侵權(quán)成立。該院認(rèn)為，混淆的后果并不應(yīng)當(dāng)僅限于消費(fèi)者購買產(chǎn)品時(shí)所造成的混淆后果，本案中被控侵權(quán)標(biāo)識均顯著標(biāo)注在被告產(chǎn)品上，消費(fèi)者在購買該產(chǎn)品后的使用場景中，他人看到該產(chǎn)品時(shí)必然會將被告產(chǎn)品與原告產(chǎn)品造成混淆，誤以為是原告的產(chǎn)品或與原告有關(guān)聯(lián)關(guān)系的產(chǎn)品，從而造成原告利益受損。

筆者以“售后混淆”為關(guān)鍵字在最高院法信案例庫中檢索到三十余篇相關(guān)判決案例，判決時(shí)間從2007年持續(xù)至2020年，類似案件在司法實(shí)踐中一直層出不窮?？梢姡覈F(xiàn)行《商標(biāo)法》雖然并未對售后混淆型侵權(quán)予以明確規(guī)定，但在司法實(shí)踐中早已廣泛運(yùn)用。

(二)售后混淆不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的典型判例

除了上述肯定售后混淆構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的判例外，也有法院對售后混淆侵權(quán)持明確的否定態(tài)度。比如，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院在(2018)粵73民終1530號判決中就指出，“我國商標(biāo)法第五十七條規(guī)定中涉及的“混淆”，就應(yīng)是指基于生產(chǎn)者、銷售者的“誤導(dǎo)”而使消費(fèi)者產(chǎn)生的“直接混淆”，而不應(yīng)擴(kuò)大到售后混淆等范疇;如對“混淆”作擴(kuò)大解釋，則不符合立法的本意。”

無獨(dú)有偶，長春市中級人民法院在(2016)吉01民初895號判決中指出，“在我國商標(biāo)權(quán)的保護(hù)制度中,將可能導(dǎo)致消費(fèi)者對商品的來源產(chǎn)生混淆作為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必要條件。如果某人沒有購買該商品的意愿,即使可能發(fā)生混淆,即為“旁觀者混淆”(又稱“售后混淆”),商標(biāo)法也不予保護(hù)。”這些否定性判例的出現(xiàn)，同樣為我們研究售后混淆型商標(biāo)侵權(quán)的抗辯實(shí)務(wù)提供了借鑒和思考。

三、售后混淆型商標(biāo)侵權(quán)的抗辯理由

根據(jù)混淆可能性的理論依據(jù)，是否可能發(fā)生混淆是侵權(quán)判定的關(guān)鍵要素，混淆成立與否和商標(biāo)的近似、商品的類似、商標(biāo)的知名度及顯著性，消費(fèi)者的注意程度、被告主觀意圖、實(shí)際混淆結(jié)果等因素密切相關(guān)。下面我們結(jié)合以上因素，就售后混淆型商標(biāo)侵權(quán)的抗辯理由予以展開。

(一)商標(biāo)近似判斷的抗辯

售后混淆型商標(biāo)侵權(quán)案件中，被告為了吸引消費(fèi)者的注意(亦可理解為搭便車)，在使用自己注冊商標(biāo)時(shí)，往往會另外使用與原告商標(biāo)近似的標(biāo)識，該等雙標(biāo)識或多標(biāo)識的使用方式，客觀上避免了購買環(huán)節(jié)混淆可能性的發(fā)生，也讓被告在近似比對對象的選擇上有了抗辯的可能性。

一般商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，只需將被控侵權(quán)標(biāo)識與涉案注冊商標(biāo)直接比對作近似判斷。而售后混淆型的近似比對，由于上述雙標(biāo)或多標(biāo)識的存在，被告則可以考慮將其自有注冊商標(biāo)與被控近似標(biāo)識結(jié)合起來作為一個(gè)整體與原告注冊商標(biāo)進(jìn)行比對的可能性。

就前述牛仔褲案為例，當(dāng)被控侵權(quán)產(chǎn)品上的自有注冊商標(biāo)(A)和被控標(biāo)識(B’)緊密結(jié)合或可以視為一個(gè)整體標(biāo)識時(shí)，按照“既要整體比對，又要主要部分比對…”的侵權(quán)比對原則，近似比對的對象應(yīng)該是(A+B’)與原告的注冊商標(biāo)(B)，而不僅是被控侵權(quán)標(biāo)識(B’)和原告的注冊商標(biāo)(B)的比對。此時(shí)，比對對象范圍的不同就會產(chǎn)生完全不同的近似比對結(jié)果，該比對結(jié)果會直接影響侵權(quán)的判斷。

此外，在售后使用環(huán)境中，旁觀者的注意程度和被控標(biāo)識的易見性也是近似比對時(shí)應(yīng)當(dāng)考察的重要因素。

如果旁觀者更容易觀察到被告的自有注冊商標(biāo)，而不易察覺到被告對被控標(biāo)識的使用，此時(shí)比對應(yīng)當(dāng)將具體的使用環(huán)境納入考察因素，比對的對象應(yīng)當(dāng)鎖定在被告的自有注冊商標(biāo)和原告的注冊商標(biāo)，而不是被控標(biāo)識和原告的注冊商標(biāo)，此時(shí)近似判斷顯然也會存在不同的結(jié)論。

因此，售后混淆型侵權(quán)的近似判斷中，原被告都應(yīng)當(dāng)充分考察被告控侵權(quán)產(chǎn)品上自由注冊商標(biāo)與被控標(biāo)識的使用方式、呈現(xiàn)形式以及旁觀者的注意程度，客觀地確定比對對象的范圍，以準(zhǔn)確判斷售后混淆可能性。

(二)商標(biāo)性使用的抗辯

商標(biāo)性使用是商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的前提和基礎(chǔ)要件。售后混淆型商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，被告往往同時(shí)使用被控侵權(quán)標(biāo)識和自己的注冊商標(biāo)。而且，被告對被控侵權(quán)標(biāo)識的使用往往是以非典型的商標(biāo)性使用方式呈現(xiàn)的，比如以裝飾圖案、背景圖案、產(chǎn)品造型設(shè)計(jì)等形式呈現(xiàn)。

在蘇州市中級人民法院(2018)蘇05民初842號李維斯牛仔褲案中，被告使用的大雁形雙弧線標(biāo)識就是以牛仔褲的后褲袋裝飾線方式呈現(xiàn)的，該種裝飾線在牛仔褲后褲兜上的使用在行業(yè)內(nèi)具有一定的普遍性，相關(guān)從業(yè)者并未意識到該等裝飾線是原告的注冊商標(biāo)。

在前述Gucci訴森達(dá)案中，被告使用的GG圖案是由上游供應(yīng)商提供的內(nèi)襯原料自帶并非被告自己印制;在(2017)粵民終1221號LV項(xiàng)鏈案中，被告將L和V字母作為項(xiàng)鏈的部分構(gòu)件進(jìn)行使用。

上述情況中，被告并不是將被控侵權(quán)標(biāo)識作為商標(biāo)直接使用，沒有商標(biāo)性使用的直接故意，但最終都被認(rèn)定為售后混淆侵權(quán)。但是，最高院在(2009)民申字第269號“偉哥立體商標(biāo)”案中認(rèn)為，消費(fèi)者在購買該藥品時(shí)，由于該藥片包裝于不透明材料內(nèi)，其顏色和形狀并不能起到標(biāo)識其來源和生產(chǎn)者的作用，不能認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用。

根據(jù)《商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，判斷是否為商標(biāo)性使用應(yīng)當(dāng)綜合考慮使用人的主觀意圖、使用方式、宣傳方式、行業(yè)慣例、消費(fèi)者認(rèn)知等因素。在商標(biāo)性使用抗辯時(shí)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)性使用的內(nèi)涵和外延。

筆者認(rèn)為，售后混淆型案件中，至少可以從以下三個(gè)方面來判斷是否屬于商標(biāo)性使用：

一是被告的使用方式是否具有搭便車的主觀可能性。

二是被控侵權(quán)標(biāo)識的使用是否屬于行業(yè)慣例;

三是該等使用方式是否符合消費(fèi)者對商標(biāo)功能的認(rèn)知;

四是被控使用方式是否是由產(chǎn)品功能或產(chǎn)品的外觀形狀決定的。

(三)自有注冊商標(biāo)具有較高知名度的抗辯

如前所述，售后混淆型商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，被告對被控侵權(quán)標(biāo)識的使用往往沒有直接故意，而是原告注冊商標(biāo)的知名度不夠，以至于被告未能意識到自己使用了原告的注冊商標(biāo)。與之對應(yīng)，如果被告使用的自有注冊商標(biāo)本身就具有較高的知名度，或者在被控侵權(quán)產(chǎn)品上被告的自有商標(biāo)比權(quán)利人的注冊商標(biāo)更易于被旁觀者觀察和識別到，被告的行為就不會令旁觀者發(fā)生混淆，售后混淆也就不能成立，商標(biāo)侵權(quán)自然無從談起。

廣東高院在(2016)粵民終1537號民事判決中指出，被告除使用被控侵權(quán)標(biāo)識外，還使用了自有的注冊商標(biāo)，該注冊商標(biāo)曾經(jīng)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，其具有的知名度也導(dǎo)致在兩者同時(shí)使用時(shí)，該注冊商標(biāo)比被訴標(biāo)識更能發(fā)揮識別來源功能和作用更強(qiáng)。從被訴標(biāo)識使用方式、被訴商品銷售場景等方面綜合來看，被控方并無故意攀附涉案注冊商標(biāo)商譽(yù)的主觀意圖。”因此，售后混淆型商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，被告完全可以從自有商標(biāo)的知名度角度進(jìn)行抗辯。

(四)權(quán)利人注冊商標(biāo)不具顯著性的抗辯

某些情況下，如果原告據(jù)以主張的注冊商標(biāo)本身缺乏顯著性，或者雖然曾具有顯著性，但在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)該商標(biāo)已經(jīng)被淡化為通用標(biāo)識或通用名稱，那么被告對該注冊商標(biāo)的使用不會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。比如，汕尾市中級人民法院在(2016)粵15民初38號民事判決中就對權(quán)利人的注冊商標(biāo)的顯著性提出了質(zhì)疑，該院認(rèn)為，李維斯公司注冊的雙弧線商標(biāo)系簡單的圖形商標(biāo)，除了兩條平行弧線在交叉點(diǎn)的菱形框中添加一條橫向的分割線具有顯著性外，該雙曲線圖形在中國的通用性較大，如飛鳥、波浪、云彩等均涉及雙曲線，并廣泛使用在服裝裝飾、鞋類產(chǎn)品等。因此，該商標(biāo)缺乏顯著性，被告的行為不會令相關(guān)公眾混淆商品的來源。

需要注意的是，顯著性問題通常應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中予以解決。已經(jīng)授權(quán)注冊的商標(biāo)通常具有顯著性，但顯著性會隨著權(quán)利人的使用情況及市場的變化而變化。當(dāng)某個(gè)商標(biāo)已經(jīng)淡化至失去顯著性，或其顯著性本身較弱時(shí)，被告可以根據(jù)具體案情提出針對顯著性的抗辯。

(五)售后混淆中旁觀者界定的抗辯

在售后混淆的侵權(quán)構(gòu)成中，要求混淆判定的主體是旁觀者，卻不是任意的旁觀者，該旁觀者應(yīng)當(dāng)是原告商品的潛在消費(fèi)者，并且要求該潛在消費(fèi)者需要對被控商品施加一定合理的注意力后仍然可能發(fā)生來源或關(guān)聯(lián)關(guān)系方面的混淆。即售后混淆侵權(quán)是否成立，需要考察被告的行為是否會造成旁觀者中的相關(guān)潛在消費(fèi)者在通常的注意程度之下仍有可能發(fā)生混淆[3]。

在(2016)吉01民初895號判決中法院認(rèn)為，“如果某人根本沒有購買該商品的意愿，即使可能發(fā)生售后混淆，商標(biāo)法也不予保護(hù)。在俱樂部內(nèi)打臺球的顧客對臺球桌并沒有購買意愿，不是臺球桌的消費(fèi)者，而是臺球俱樂部提供服務(wù)的消費(fèi)者，其對臺球俱樂部提供的服務(wù)來源并不會產(chǎn)生誤認(rèn)。”

但在該案二審判決(2017)吉民終281號中吉林高院認(rèn)為，“桌球俱樂部使用帶有侵權(quán)標(biāo)識的臺球桌為臺球愛好者提供消費(fèi)服務(wù)，足以造成桌球愛好者的混淆。”

顯然，兩級法院對旁觀者的理解和定位存在不同觀點(diǎn)，該不同觀點(diǎn)提示我們旁觀者的范圍應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案件予以界定，同樣的案件中他可能還受制于裁判者的主觀認(rèn)知，沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，他可能跟被控侵權(quán)商品所在行業(yè)和渠道特點(diǎn)、銷售價(jià)格、甚至使用時(shí)的空間物理環(huán)境有關(guān)。

四、結(jié)語

售后混淆可能性在我國商標(biāo)法律法規(guī)和司法解釋中未明確出現(xiàn)，導(dǎo)致售后混淆規(guī)則在司法實(shí)踐中的應(yīng)用時(shí)有爭議。因此，明確售后混淆型侵權(quán)的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)才能給予當(dāng)事人更科學(xué)的起訴和抗辯指引，目前爭議較大的旁觀者或潛在消費(fèi)者范圍、原告商標(biāo)知名度、顯著性要求等問題仍需要厘清。

關(guān)于售后混淆型商標(biāo)侵權(quán)的抗辯，除上述抗辯理由外，司法實(shí)踐中還有諸如商品銷售的物理環(huán)境、目標(biāo)受眾差異、價(jià)格的巨大差異等抗辯理由可以采用，在此不再贅述。需要注意的，傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)糾紛中的不侵權(quán)抗辯理由同樣適用此類售后混淆型案件。

注釋：

[1]旁觀者：并非任意旁觀者，而是旁觀者中對爭議產(chǎn)品具有潛在消費(fèi)可能的對象。

[2]姚鶴徽：《商標(biāo)混淆可能性研究》[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2015.4，第258頁。

[3]姚鶴徽：《商標(biāo)混淆可能性研究》[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2015.4，第279頁。

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[3]姚鶴徽：《商標(biāo)混淆可能性研究》[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2015.4，第258頁—第280頁。

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