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上訴人酒龍倉電子商務有限公司(以下簡稱酒龍倉公司)因與被上訴人山西杏花村汾酒廠股份有限公司(以下簡稱杏花村汾酒廠)、原審被告汾陽市杏泉汾酒業(yè)有限公司(以下簡稱杏泉汾公司)侵害商標權(quán)糾紛一案，不服江蘇省無錫市中級人民法院(2019)蘇02民初169號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭進行了審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

上訴人訴稱：

酒龍倉公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求撤銷一審判決，駁回杏花村汾酒廠的訴訟請求，由杏花村汾酒廠承擔本案一、二審訴訟費用。理由為：

1、在涉案“愛汾”商標被依法核準后，酒龍倉公司使用該商標并與第三方公司合作開發(fā)生產(chǎn)，截至該商標被宣告無效前，該行為均是合法有效的。在涉案“愛汾”商標被宣告無效后，酒龍倉公司沒有再持續(xù)進行開發(fā)生產(chǎn)行為，但對此前已經(jīng)存在并在當時被認定為合法開發(fā)的產(chǎn)品而言，也需要一個處理的方法和途徑，故將此前非常小的庫存商品在網(wǎng)上予以出售。

2、一審法院因“愛汾”注冊商標被宣告無效就認定該商標與杏花村汾酒廠的涉案商標相同錯誤。

3、酒龍倉公司作為電子商務公司，沒有參與杏泉汾公司關于涉案商品的生產(chǎn)流程及生產(chǎn)工藝，不應當將其與杏泉汾公司作為同等的侵權(quán)人。

4、酒龍倉公司注冊的實際地域為江蘇省無錫市，與杏花村汾酒廠所在地山西省汾陽市地域相隔較遠，幾乎不了解杏花村汾酒廠相關酒類的生產(chǎn)和銷售，不存在主觀惡意，其早將涉案小批量產(chǎn)品予以銷毀。

5、酒龍倉公司向一審法院提交書面資料說明銷售涉案商品的數(shù)量在網(wǎng)站上登記有誤等，即使酒龍倉公司銷售被控侵權(quán)商品的行為給杏花村汾酒廠帶來了損失，但一審判決確定的賠償額也遠遠超出了酒龍倉公司的實際銷售情況以及給杏花村汾酒廠帶來的影響。

6、一審法院對律師費的認定不當。杏花村汾酒廠在一審法院提交的18張內(nèi)容為“*鑒證咨詢服務*訴訟服務費”、金額為18萬元的票據(jù)，該金額過高，不符合北京市的相關律師收費辦法，同時上述票據(jù)的開票日期是2018年7月，早于本案的立案日期2019年4月28日，票據(jù)上亦未注明律師費，故杏花村汾酒廠主張的律師費與本案無關，應予調(diào)整。

被上訴人辯稱：

杏花村汾酒廠二審答辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求依法駁回酒龍倉公司的上訴請求。理由為：

1、涉案“汾”“汾酒”系列商標與其汾酒系列商品在相關公眾中享有極高的知名度和美譽度。

2、酒龍倉公司法定代表人華滄桑實際控制的無錫金橋環(huán)球印務有限公司(以下簡稱金橋公司)申請“愛汾”商標，杏泉汾公司與杏花村汾酒廠處在同一地區(qū)且同為酒類生產(chǎn)銷售企業(yè)，卻仍與酒龍倉公司簽訂《產(chǎn)品開發(fā)合同》生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品，在“愛汾”商標被無效宣告后亦與酒龍倉公司持續(xù)銷售至一審訴訟時，酒龍倉公司為使銷售合法化還向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請“愛汾酒”外觀設計專利，故酒龍倉公司、杏泉汾公司侵權(quán)惡意明顯。

3、酒龍倉公司拒不提供真實銷售數(shù)據(jù)和生產(chǎn)物流單據(jù)，刻意回避其獲利數(shù)額，基于其主觀惡意，應加大其賠償數(shù)額。

4、杏花村汾酒廠維權(quán)實際支出遠超其主張的為此案所花費的維權(quán)合理支出，理應得到支持。

原審被告辯稱：

杏泉汾公司二審辯稱：請求二審法院對本案作出公平的判決。理由為：

1、酒龍倉公司于2013年在杏泉汾公司試生產(chǎn)一小批酒樣，并無后續(xù)的大批量生產(chǎn)，且所有的包裝都是酒龍倉公司提供，杏泉汾公司并未參與酒龍倉公司的市場銷售。

2、在試生產(chǎn)期間，“愛汾”商標系合法注冊的商標，杏泉汾公司系合法生產(chǎn)。

3、“愛汾”商標被宣告無效后，酒龍倉公司如何處理該批產(chǎn)品，杏泉汾公司并不知情。

杏花村汾酒廠向一審法院起訴請求：

1、酒龍倉公司、杏泉汾公司停止對杏花村汾酒廠所享有的“汾”“汾酒”等注冊商標的侵權(quán)行為;

2、酒龍倉公司、杏泉汾公司共同賠償杏花村汾酒廠人民幣50萬元;

3、酒龍倉公司在其官方網(wǎng)站刊登道歉聲明，杏泉汾公司在山西省級媒體刊登道歉聲明，消除在各自市場范圍內(nèi)侵權(quán)影響;

4、酒龍倉公司、杏泉汾公司承擔本案公證費、律師費等合理維權(quán)支出。訴訟中，杏花村汾酒廠明確第3項訴訟請求中的山西省級媒體為《山西日報》，第4項訴訟請求中的合理維權(quán)支出具體為公證費1萬元、律師費18萬元。

一審法院查明：

一、杏花村汾酒廠涉案注冊商標及其知名度的事實

1980年12月15日，杏花村汾酒廠向國家工商行政管理局商標局(以下簡稱國家商標局)申請注冊“汾”商標(見附圖1),1981年10月15日核準注冊，商標注冊號為第150927號，核定使用商品為第33類，注冊有效期經(jīng)續(xù)展至2023年2月28日。

1986年9月3日，杏花村汾酒廠向國家商標局申請注冊“汾酒”商標(見附圖2)，1987年4月20日核準注冊，商標注冊號為第284510號，核定使用商品為第33類，注冊有效期經(jīng)續(xù)展至2027年4月19日。該商標為長方形，中部為白色燈籠形狀為背景，四周為深色，內(nèi)部從上至下依次為“古井亭”圖案及左右兩個圓形標記、“汾酒”二字及“FENJIU”拼音、“山西杏花村汾酒廠股份有限公司出品”及對應英文。

1986年9月3日，杏花村汾酒廠向國家商標局申請注冊“汾酒”商標(見附圖3)，1987年4月20日核準注冊，商標注冊號為第284528號，核定使用商品為第33類,注冊有效期經(jīng)續(xù)展至2027年4月19日。該商標分為瓶身和瓶頸標貼兩部分，瓶身標貼主體背景為黃色的圖畫，圖畫左側(cè)為杏花樹及“清香型白酒”文字，中間上部有圓形“汾”字標記及左右兩側(cè)各兩個圓形標記，然后從上至下依次為“山西特產(chǎn)”“杏花村”“HSINGHUACHUN”“汾酒”“‘FEN’CHIEW”“山西杏花村汾酒廠出品”“MADEBYSHANSIHSINGHUA-CHUNBREWERY”文字或英文。瓶頸部分為黃色背景，中間為從上至下為“杏花村”“汾酒”“FENCHIEW”文字，“汾酒”文字左側(cè)為“山西”，右側(cè)為“特產(chǎn)”文字。

1986年9月17日，杏花村汾酒廠向國家商標局申請注冊“汾酒”商標(見附圖4)，1987年4月20日核準注冊，商標注冊號為第284516號，核定使用商品為第33類，注冊有效期經(jīng)續(xù)展至2027年4月19日。

2009年8月3日，杏花村汾酒廠向國家工商行政管理總局商標局申請注冊“汾酒”商標(見附圖5),2010年10月28日核準注冊，商標注冊號為第7591782號，核定使用商品為第33類，注冊有效期經(jīng)續(xù)展至2020年10月27日。

2001年10月12日、2010年5月30日，山西省工商行政管理局兩次認定杏花村汾酒廠使用在“白酒”上的“汾”商標(注冊證號150927)為山西省著名商標，有效期限分別自2001年10月12日至2004年10月12日、自2010年5月30日至2013年5月29日。

2006年6月，國家文物局認定杏花村汾酒廠釀造作坊遺址為全國重點文物保護單位，文化部認定杏花村汾酒釀制技藝為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，中國釀酒工業(yè)協(xié)會授予汾酒為清香型白酒代表。

2012年，國家工商行政管理總局商標局在(2012)商標異字第70151號裁定書中認定，杏花村汾酒廠注冊并使用在“白酒”商品上的“汾”商標為馳名商標。國家工商行政管理總局商標局于2012年12月授予“汾”字商標馳名商標標牌。

2015年11月，因杏花村汾酒廠有效運用和推廣商標注冊，國家工商行政管理總局授予其世界知識產(chǎn)權(quán)組織—中華人民共和國國家工商行政管理總局“商標運用獎”。

二、關于酒龍倉公司、杏泉汾公司與被控侵權(quán)行為有關的事實

1、2016年3月1日，金橋公司出具授權(quán)書，授權(quán)杏泉汾公司為“愛汾”商標的合法使用者，生產(chǎn)“愛汾”品牌的系列產(chǎn)品，授權(quán)時間自2016年3月1日至2016年12月31日。

2016年3月3日，杏泉汾公司(甲方)與酒龍倉公司(乙方)就乙方在甲方酒廠開發(fā)生產(chǎn)“愛汾酒”產(chǎn)品簽訂《產(chǎn)品開發(fā)合同》，該合同約定合作生產(chǎn)愛汾酒—紅標和愛汾酒—藍標各1000瓶，單價為5元/瓶，乙方享有“愛汾”商標權(quán)，并授權(quán)甲方使用“愛汾”商標生產(chǎn)產(chǎn)品，供乙方銷售。合作期限從2016年3月3日至2017年3月2日止。合同還約定在合同簽訂之日起，甲方開始組織生產(chǎn)，所有產(chǎn)品需在一個月內(nèi)生產(chǎn)完畢并送至乙方國內(nèi)指定倉庫。

2、2018年12月26日、2019年1月7日，北京必浩得知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司(以下簡稱必浩得公司)委托代理人劉鵬飛與北京市海誠公證處(以下簡稱海誠公證處)公證員陶某,4、公證人員徐某,4該公證處對在淘寶網(wǎng)網(wǎng)站上兩次購買相關商品的過程及所購商品進行保全證據(jù)公證。公證人員檢查該處電腦與網(wǎng)線、打印機的連接狀況，測試網(wǎng)絡運行狀況正常。在公證人員的監(jiān)督下，劉鵬飛兩次使用該處電腦，待瀏覽歷史記錄的清除完成后登陸淘寶網(wǎng)，搜索“酒龍倉”進入“酒龍倉名酒官方店”中“酒龍倉42度山西愛汾故事純糧食酒高粱酒清香型白酒整箱特價清倉”商品并進行購買。2018年12月28日、2019年1月14日，劉鵬飛與公證人員在此前購買過程中確定的收貨地址接收商品，所購商品均為該白酒包裝箱(兩次購買均為每次兩箱)總計4箱，均與所購白酒與訂單一致，每次購買所得包裝箱內(nèi)各有白酒六瓶(共十二瓶)及發(fā)票一張，公證員使用照相設備對上述所購白酒包裝及外觀進行拍照，拍照后裝入包裝箱并加貼“北京市海誠公證處”封簽并拍照，隨后上述所購白酒由劉鵬飛自行取走保管。海誠公證處為此于2019年1月23日分別出具(2018)京海誠內(nèi)民證字第17053號公證書(以下簡稱17053號公證書)及(2018)京海誠內(nèi)民證字第17372號公證書(以下簡稱17372號公證書)。上述公證書均證明與該公證書相粘連的網(wǎng)頁打印稿與拷屏打印稿復印件與原件相符，原件確為委托代理人劉鵬飛在公證人員的現(xiàn)場監(jiān)督下當場對網(wǎng)頁拷屏后打印，打印稿內(nèi)容與頁面實際內(nèi)容相符;與該公證書相粘連的照片為公證人員拍攝，照片內(nèi)容與實際情況相符;與該公證書相粘連的《江蘇增值稅普通發(fā)票》之復印件與原件內(nèi)容相符，原件確為隨所購白酒一并取得，留存于申請人處。17053號公證書所附江蘇增值稅普通發(fā)票載明的銷售方為酒龍倉公司，貨物名稱為“*酒*42°白酒”，數(shù)量為12，金額為159元。17372號公證書所附江蘇增值稅普通發(fā)票載明的銷售方為酒龍倉公司，貨物名稱為“*酒*42°白酒”，數(shù)量為12，金額為139元。17053號、17372號公證書所附網(wǎng)頁截屏顯示“酒龍倉42度山西愛汾故事純糧食酒高粱酒清香型白酒整箱特價清倉”商品的庫存先后為1541件、1533件，生產(chǎn)日期均為2015年5月1日至2015年5月31日，年份均為1年(含)-3年(含)。酒龍倉公司就上述庫存、生產(chǎn)日期等情況提交書面說明，明確庫存登記數(shù)量登記有誤，實際庫存為153件，生產(chǎn)日期登記有誤，實際生產(chǎn)日期為2016年3月28日。

2018年12月26日、2019年1月7日，必浩得公司委托代理人劉鵬飛與海誠公證處公證員陶某,4、公證人員徐某,4該公證處對在蘇寧易購網(wǎng)站上兩次購買相關商品的過程及所購商品進行保全證據(jù)公證。公證人員檢查該處電腦與網(wǎng)線、打印機的連接狀況，測試網(wǎng)絡運行狀況正常。在公證人員的監(jiān)督下，劉鵬飛兩次使用該處電腦，待瀏覽歷史記錄的清除完成后登陸蘇寧易購網(wǎng)，搜索“酒龍倉愛汾酒”進入“山西汾陽市杏泉汾酒業(yè)ifenwine愛汾酒清香型白酒42度480ml*6瓶整箱裝”商品頁面并進行購買。2018年12月28日、2019年1月14日，劉鵬飛與公證人員在此前購買過程中確定的收貨地址接收商品，所購商品均為該白酒包裝箱(兩次購買均為每次一箱)總計兩箱，所購白酒均與訂單一致，包裝箱內(nèi)有白酒六瓶及發(fā)票一張，公證員使用照相設備對上述所購白酒包裝及外觀進行拍照，拍照后裝入包裝箱并加貼“北京市海誠公證處”封簽并拍照，隨后上述所購白酒由劉鵬飛自行取走保管。海誠公證處為此于2019年1月23日出具(2018)京海誠內(nèi)民證字第17054號(以下簡稱17054號公證書)及(2018)京海誠內(nèi)民證字第17373號公證書(以下簡稱17373號公證書)。上述公證書均證明與該公證書相粘連的網(wǎng)頁打印稿與拷屏打印稿復印件與原件相符，原件確為委托代理人劉鵬飛在公證人員的現(xiàn)場監(jiān)督下當場對網(wǎng)頁拷屏后打印，打印稿內(nèi)容與頁面實際內(nèi)容相符;與該公證書相粘連的照片為公證人員拍攝，照片內(nèi)容與實際情況相符;與該公證書相粘連的《江蘇增值稅普通發(fā)票》之復印件與原件內(nèi)容相符，原件確為隨所購白酒一并取得，留存于申請人處。17054號公證書所附江蘇增值稅普通發(fā)票載明的銷售方為酒龍倉公司，貨物名稱為“*酒*42°白酒”，數(shù)量為6，金額為168元。17373號公證書所附江蘇增值稅普通發(fā)票載明的銷售方為酒龍倉公司，貨物名稱為“*酒*42°白酒”，數(shù)量為6，金額為168元。

上述公證書中所涉及的愛汾酒可分為“10217蘭愛汾高級清香型42°”(以下簡稱蘭愛汾酒)和“10216紅愛汾高級清香型42°”(以下簡稱紅愛汾酒)兩類。蘭愛汾酒瓶身正面標貼下部為深藍色背景，印有“山西·汾陽市杏泉汾酒業(yè)有限公司”及對應拼音;瓶身標貼上部為一主體背景為黃色的圖畫，圖畫左側(cè)為杏花樹、中間為一男子與一騎牛兒童在交談、右側(cè)為村莊背景及黑底金邊“愛汾”兩字、®標識和“酒”字篆刻印章。瓶身背面標貼印有原料、產(chǎn)品標準號、生產(chǎn)日期、地址、產(chǎn)地、電話等信息的中英文內(nèi)容及QS標識、條形碼和警示語。瓶頸標貼主體為黃色背景，并印有“愛汾”兩字及“酒”字篆刻印章。瓶蓋主體為金色，側(cè)部為前后對稱的兩個“愛汾”兩字及“酒”字篆刻印章，頂部為“愛汾”文字的圓形變體，瓶蓋上印制的生產(chǎn)日期為2016年3月28日(見附圖6)。蘭愛汾酒瓶貼裝潢與酒龍倉公司外觀設計專利“酒瓶(愛汾牧童遙指杏花村)”(專利號：201630445274.1)外觀相同。

紅愛汾酒瓶身正面標貼四周為紅色背景金色裝飾花紋，中部為黃色燈籠形狀為背景，內(nèi)部從上至下依次為紅底金邊“愛汾酒”三字及®標識、金色“IFENWINE”英文、紅色“山西·汾陽市杏泉汾酒業(yè)有限公司”及對應拼音和“高級清香型白酒”“酒精度：42%vol”“凈含量：480ml”文字;瓶身背面標貼印有原料、產(chǎn)品標準代號、生產(chǎn)日期、地址、產(chǎn)地、電話等信息的中英文內(nèi)容及QS標識、條形碼和警示語。瓶頸標貼主體為淡黃色背景，并印有“愛汾”兩字。瓶蓋主體為紅色，側(cè)部為前后對稱的兩個“愛汾”兩字及“酒”字篆刻印章，頂部為“愛汾”文字的圓形變體，瓶蓋上印制的生產(chǎn)日期為2016年3月26日(見附圖7)。紅愛汾酒瓶貼裝潢與酒龍倉公司外觀設計專利“酒瓶(愛汾酒)”(專利號：201630444676.X)外觀相同。

庭審過程中，各方對涉案注冊商標與被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用的標識進行了比對。杏花村汾酒廠主張被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用的“愛汾酒”標識與涉案商標構(gòu)成近似。酒龍倉公司、杏泉汾公司則認為“愛汾酒”與涉案商標在文字字數(shù)方面存在明顯差別，兩者不相同也不近似。

三、與本案有關其他方面的事實

1、2013年4月17日，金橋公司向國家工商行政管理總局商標局申請注冊“愛汾”商標(見附圖8),2016年1月21日核準注冊，商標注冊號為第12441933號，核定使用商品為第33類，注冊有效期至2024年9月20日。

國家工商行政管理總局商標評審委員會(以下簡稱商評委)于2016年11月21日出具商評字【2016】第0000097120號《關于第12441933號“愛汾”商標無效宣告請求裁定書》，認定“愛汾”商標與第150927號“汾字”商標、第284510號“汾”商標、第284528號“汾”商標、第284516號“汾”商標、第7591782號“汾酒”商標(以下簡稱引證商標)顯著識別部分“汾”，構(gòu)成近似商標，且“汾”商標在“酒”等商品上在先具有一定知名度，加大了相關公眾產(chǎn)生混淆的可能性。“愛汾”商標與前述引證商標共存于市場易使相關公眾誤認為它們是來自同一主體的系列商標，或存在某種特定關聯(lián)，從而產(chǎn)生混淆誤認。因此，“愛汾”商標與各引證商標構(gòu)成同一種或類似商品上的近似商標，屬于《商標法》第三十條所指情形，遂對“愛汾”商標予以無效宣告。

國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會于2018年7月16日出具第36670號無效宣告請求審查決定，以酒龍倉公司于2016年8月30日申請、2016年12月21日授權(quán)公告的外觀設計專利“酒瓶(愛汾牧童遙指杏花村)”(專利號：201630445274.1)所盛裝商品與在先商標核定使用的商品屬于同一種商品。將該專利所標識的“愛汾”與杏花村汾酒廠的“汾字牌”(第150927號)在先商標相比，“愛汾”完整包含了在先商標顯著識別部分“汾”，因“汾字牌”在先商標在公眾中享有一定的知名度，加大了相關公眾產(chǎn)生混淆的可能性。“汾字牌”在先商標與該專利中的“愛汾”標識共存于市場易使相關公眾誤認為它們是來自同一主體的系列商標，或存在某種特定關聯(lián)，從而產(chǎn)生混淆誤認。因此，該專利在相同種類的商品上使用了與在先商標相似的設計，損害了在先商標權(quán)人的合法權(quán)益，該專利與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突，不符合專利法第23條第3款的規(guī)定，遂宣告201630445274.1號外觀設計專利權(quán)全部無效。該外觀設計主視圖與蘭愛汾酒外觀一致。

國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會于2018年7月19日出具第36694號無效宣告請求審查決定，以酒龍倉公司于2016年8月30日申請、2017年5月10日授權(quán)公告的外觀設計專利“酒瓶(愛汾酒)”(專利號：201630444676.X)所盛裝商品與在先商標核定使用的商品屬于同一種商品。將該專利所標識的“愛汾”與杏花村汾酒廠的“汾字牌”(第150927號)在先商標相比，“愛汾”完整包含了在先商標顯著識別部分“汾”，因“汾字牌”在先商標在公眾中享有一定的知名度，加大了相關公眾產(chǎn)生混淆的可能性。“汾字牌”在先商標與該專利中的“愛汾”標識共存于市場易使相關公眾誤認為它們是來自同一主體的系列商標，或存在某種特定關聯(lián)，從而產(chǎn)生混淆誤認。因此，該專利在相同種類的商品上使用了與在先商標相似的設計，損害了在先商標權(quán)人的合法權(quán)益，該專利與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突，不符合專利法第23條第3款的規(guī)定，遂宣告201630444676.X號外觀設計專利權(quán)全部無效。該外觀設計主視圖與紅愛汾酒外觀一致。

2、杏花村汾酒廠為設立于1985年的其他股份有限公司(上市)，經(jīng)營范圍為汾酒、竹葉青酒及其系列酒的生產(chǎn)、銷售;副產(chǎn)品酒糟、生產(chǎn)用原輔材料和包裝材料的銷售;酒類高新技術(shù)及產(chǎn)品研究;道路普通貨物運輸。

酒龍倉公司為設立于2014年12月12日的有限責任公司，經(jīng)營范圍為從事預包裝食品、散裝食品、保健食品、五金交電、日用品、計算機軟件硬件及外圍設備、電子產(chǎn)品、通訊設備(不含衛(wèi)星廣播電視地面接收設施及發(fā)射裝置)、工藝品、辦公用品、紙包裝制品、木包裝制品、玻璃制品、金屬盒、家具的銷售及網(wǎng)上銷售;互聯(lián)網(wǎng)信息服務;企業(yè)管理服務。

杏泉汾公司為設立于2006年7月13日的一人有限責任公司，經(jīng)營范圍為白酒生產(chǎn)、其他酒(配置酒)、成裝、銷售;道路普通貨物運輸。

金橋公司為設立于2009年2月5日的自然人控股有限公司，所屬行業(yè)為包裝裝潢及其他印刷，法定代表人為華滄桑，經(jīng)營范圍為包裝裝潢印刷品排版、制版、印刷、裝訂，其它印刷品印刷;金卡、木制盒、精裱禮盒、瓦楞、壓膜的制造、加工;印刷裝潢設計。

3、2019年3月8日，海誠公證處向必浩得公司開具公證費發(fā)票，金額為1萬元。

2018年7月26日至27日，北京市必浩得律師事務所向杏花村汾酒廠開具律師費發(fā)票，金額為18萬元。

一審法院認為：

本案一審爭議焦點為：被控侵權(quán)產(chǎn)品上所使用的“愛汾”“愛汾酒”標識是否侵犯了涉案注冊商標專用權(quán)。

被控侵權(quán)產(chǎn)品上所使用的“愛汾”“愛汾酒”標識侵犯了涉案注冊商標專用權(quán)。理由如下：

首先，《中華人民共和國商標法》(2013年修訂，下同，以下簡稱《商標法》)第五十七條規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，或者在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，容易導致混淆的，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。同時，根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規(guī)定，商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。本案中，被控侵權(quán)的兩款“愛汾酒”與杏花村汾酒廠涉案商標核準使用的商品類型相同，屬于同一種商品，其中就蘭愛汾酒的瓶身標貼與涉案第284528號注冊商標、紅愛汾酒的瓶身標貼與涉案第284510號注冊商標相比較，兩者在圖形的構(gòu)圖、顏色、文字位置及其組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，且易造成相關公眾的混淆和誤認，兩者構(gòu)成近似。此外，因被控侵權(quán)產(chǎn)品對于“愛汾”“愛汾酒”文字的使用亦屬于商標性使用，所以本案判斷前述使用行為是否構(gòu)成侵犯涉案其他注冊商標專用權(quán)的重點還在于“愛汾”“愛汾酒”等文字是否與涉案第150927號、第284516號、第7591782號注冊商標構(gòu)成近似以及該兩款被控侵權(quán)產(chǎn)品是否會造成相關公眾的混淆和誤認。

其次，根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：(一)以相關公眾的一般注意力為標準;(二)既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行;(三)判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。因此，認定被控侵權(quán)“愛汾”“愛汾酒”標識與涉案注冊商標是否近似，應當在考慮和對比文字的字形、讀音和含義等基礎上，對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進行綜合分析判斷，對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標，應給予其范圍越寬、強度越大的保護。本案中，杏花村汾酒廠請求保護的涉案商標雖各有不同，但根據(jù)商標的特征及通常消費習慣，相關公眾在購買杏花村汾酒廠產(chǎn)品時，涉案商標中的“汾”“汾酒”等文字及讀音仍是其識別產(chǎn)品來源的主要標志之一。因杏花村汾酒廠的注冊商標注冊時間長、市場信譽好，在白酒相關市場具有相當高的知名度，“汾”“汾酒”文字因其知名度而取得較強的顯著性，使用在白酒上的“汾”商標也被認定為馳名商標，相關公眾看到“汾酒”文字或者聽到其讀音，通常會聯(lián)系或聯(lián)想到杏花村汾酒廠的白酒產(chǎn)品及其品牌，所以應當給予涉案商標與其知名度相適應的強度較大的法律保護，使其在白酒相關市場中對于其他含有相關字樣的商標具有較強的排斥力，防止他人不正當?shù)嘏矢狡湫袠I(yè)聲譽。被控侵權(quán)產(chǎn)品所使用的“愛汾”“愛汾酒”標識，與涉案注冊商標中的主要部分“汾”“汾酒”文字、讀音完全相同，足以使白酒市場的相關公眾將使用含有“汾”“汾酒”近似文字的“愛汾”“愛汾酒”白酒產(chǎn)品，與杏花村汾酒廠的白酒產(chǎn)品相混淆，使相關公眾誤認為兩者在來源上具有特定的聯(lián)系，誤認為其是杏花村汾酒廠的汾酒系列產(chǎn)品。所以被控侵權(quán)產(chǎn)品上所使用的“愛汾”“愛汾酒”標識與涉案五商標均構(gòu)成近似，且容易導致混淆。

再次，根據(jù)《商標法》第四十七條的規(guī)定，依照本法第四十四條、第四十五條的規(guī)定宣告無效的注冊商標，由商標局予以公告，該注冊商標專用權(quán)視為自始即不存在。如果一項注冊商標因與在先注冊商標構(gòu)成近似而被宣告無效，則該商標就不應當繼續(xù)使用，否則會構(gòu)成商標侵權(quán)。本案中，雖然金橋公司曾就“愛汾”文字向國家工商行政管理總局商標局申請注冊商標并獲核準，并授權(quán)酒龍倉公司、杏泉汾公司使用“愛汾”商標生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品，但商評委于2016年11月21日以“愛汾”商標屬于《商標法》第三十條所指情形為由對其予以無效宣告，且該裁定書已生效。被控侵權(quán)產(chǎn)品繼續(xù)在瓶身上使用帶有“愛汾”“愛汾酒”文字的標貼已屬于商標侵權(quán)行為，而酒龍倉公司銷售前述被控侵權(quán)產(chǎn)品也已失去正當理由，其銷售行為構(gòu)成商標侵權(quán)。

最后，對于酒龍倉公司、杏泉汾公司提出的其系在“愛汾”商標有效期內(nèi)生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品，其生產(chǎn)行為不構(gòu)成侵權(quán)的主張，一審法院認為，根據(jù)《商標法》第七條規(guī)定，申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。如果商標使用人在使用商標時主觀上存在惡意，明知其使用的商標侵害他人在先權(quán)利，那么其所實施的相關商標使用行為亦構(gòu)成商標侵權(quán)。本案中，雖然被控侵權(quán)產(chǎn)品所標注的生產(chǎn)時間為2016年3月，屬于“愛汾”商標有效期間，但是一審法院認為，根據(jù)查明的事實，可以認定酒龍倉公司、杏泉汾公司對“愛汾”商標的使用行為具有惡意，其行為仍構(gòu)成商標侵權(quán)。具體理由如下：首先，涉案注冊商標自1980年陸續(xù)注冊后，通過杏花村汾酒廠多年以來的持續(xù)使用，“汾酒”“汾”注冊商標及其汾酒商品已經(jīng)在相關公眾中享有極高的知名度和美譽度。酒龍倉公司作為國內(nèi)定制酒類業(yè)務的互聯(lián)網(wǎng)公司，其應當知曉杏花村汾酒廠及其涉案注冊商標，了解涉案商標保護范圍并進行合理的避讓，否則應認定其主觀上存在過錯。其次，在杏花村汾酒廠就“愛汾”商標提出無效宣告之后，作為使用人的酒龍倉公司必然知道其對“愛汾”商標的使用已經(jīng)產(chǎn)生了因不當注冊而引發(fā)的爭議，在該不當注冊爭議未解決期間，酒龍倉公司應當對于“愛汾”商標的使用負有審慎使用的義務，避免在市場環(huán)境中產(chǎn)生更大混淆或者誤認的范圍，減小因“愛汾”商標不當注冊所產(chǎn)生的不確定性可能給杏花村汾酒廠造成的損害，但酒龍倉公司不僅與杏泉汾公司簽訂《產(chǎn)品開發(fā)合同》合作生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品，另外還就被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝申請兩項外觀設計專利，且該外觀設計專利仍突出使用了“愛汾”和“愛汾酒”文字，可見酒龍倉公司對于“愛汾”“愛汾酒”文字的使用具有惡意。最后，杏泉汾公司與杏花村汾酒廠同處于山西省汾陽市，且生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品為酒類產(chǎn)品，其應當知曉杏花村汾酒廠及其涉案注冊商標的知名度，并盡到更高地合理注意義務，使其盡可能地區(qū)別其商品與杏花村汾酒廠的商品，避讓杏花村汾酒廠已有的“汾酒”“汾”商標，但其仍與酒龍倉公司合作生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品，主觀上存在過錯。綜上，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以證明酒龍倉公司、杏泉汾公司對“愛汾”商標的使用行為具有明顯的傍名牌、搭便車的惡意，其生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為構(gòu)成商標侵權(quán)。

對于杏花村汾酒廠要求判令酒龍倉公司在其官方網(wǎng)站、杏泉汾公司在《山西日報》刊登道歉聲明、消除影響的訴訟請求，一審法院認為，根據(jù)《最高人民法院》第二十一條的規(guī)定，侵權(quán)人承擔的民事責任主要適用于涉及侵犯他人名譽權(quán)、商譽權(quán)等場合，而杏花村汾酒廠沒有證據(jù)表明杏泉汾公司、酒龍倉公司的侵權(quán)行為客觀上對其商譽造成實際上的損害,且通過判令杏泉汾公司、酒龍倉公司停止侵權(quán)、賠償損失的責任承擔方式已足以彌補其侵權(quán)行為所產(chǎn)生的損害后果，故對于杏花村汾酒廠的該項訴訟請求，不予支持。

一審法院判決：

綜上所述，一審法院認為，杏泉汾公司、酒龍倉公司合作生產(chǎn)、酒龍倉公司銷售涉案兩款被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為，侵害了杏花村汾酒廠涉案注冊商標專用權(quán)，依法應當承擔停止侵權(quán)、賠償損失的民事責任。關于賠償損失的具體數(shù)額，因杏花村汾酒廠未能舉證證明其因酒龍倉公司、杏泉汾公司侵權(quán)所遭受的實際損失或酒龍倉公司、杏泉汾公司因侵權(quán)所獲得的利益，也沒有提供涉案注冊商標許可使用費的倍數(shù)標準供參考，請求適用法定賠償，一審法院依法準許。一審法院結(jié)合涉案注冊商標的知名度、酒龍倉公司、杏泉汾公司經(jīng)營規(guī)模、涉案侵權(quán)產(chǎn)品銷售價格、銷售數(shù)量、銷售渠道、主觀過錯等相關因素綜合考量，杏花村汾酒廠的公證費以及律師費中的合理部分，作為其為制止侵權(quán)所需支出的合理費用予以支持。

依照《中華人民共和國商標法》(2013年修訂)第七條、第四十七條、第五十七條第(一)項、第(三)項、第六十三條，《最高人民法院》第九條第二款、第十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，一審法院判決：

一、酒龍倉公司、杏泉汾公司立即停止侵害杏花村汾酒廠第150927號、第284510號、第284528號、第284516號、第7591782號注冊商標專用權(quán)的行為;

二、酒龍倉公司、杏泉汾公司應于判決生效后十日內(nèi)賠償杏花村汾酒廠經(jīng)濟損失21萬元;

三、酒龍倉公司、杏泉汾公司應于判決生效后十日內(nèi)賠償杏花村汾酒廠合理費用10萬元;

四、駁回杏花村汾酒廠其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費10700元，由杏花村汾酒廠負擔2946元，酒龍倉公司、杏泉汾公司負擔7754元。

各方當事人在二審中均沒有提交新證據(jù)。

一審判決認定的事實均有證據(jù)予以支持，本院予以確認。

二審法院認為：

本案二審爭議焦點為：1、酒龍倉公司是否實施了侵害涉案商標權(quán)的行為;2、一審判決確定的合理開支費用是否適當。

本院認為：

一、酒龍倉公司實施了侵害涉案商標權(quán)的行為

《商標法》第五十七條第(二)項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬于侵害注冊商標專用權(quán)的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條規(guī)定，商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。人民法院認定商標相同或者近似按照以下原則進行：(一)以相關公眾的一般注意力為標準;(二)既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行;(三)判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

本案中，酒龍倉公司實施了侵害涉案商標權(quán)的行為。理由如下：

首先，兩款愛汾酒上的“愛汾”“愛汾酒”標識與杏花村汾酒廠的“汾”系列商標近似，容易導致混淆。杏花村汾酒廠注冊并使用在“白酒”商品上的“汾”商標早于2012年即被國家工商行政管理總局商標局認定為馳名商標，該“汾”系列商標具有很高的知名度和顯著性。在此情況下，被控侵權(quán)商品系白酒，與杏花村汾酒廠的汾酒屬于同一種商品，且其所使用的“愛汾”“愛汾酒”標識與涉案注冊商標中的主要部分“汾”“汾酒”文字、讀音完全相同，雙方商標存在近似，足以使白酒市場的相關公眾誤認為被控侵權(quán)商品是杏花村汾酒廠的“汾酒”系列產(chǎn)品或者兩者在來源上具有一定的聯(lián)系。同時，蘭愛汾酒、紅愛汾酒的瓶身標貼亦與涉案第284528號、第284510號注冊商標在圖形的構(gòu)圖、顏色、文字位置及其組合后的整體結(jié)構(gòu)構(gòu)成相似，亦容易造成相關公眾的混淆和誤認。因此，一審判決認定被控侵權(quán)產(chǎn)品上所使用的“愛汾”“愛汾酒”等被控侵權(quán)標識與涉案“汾”系列注冊商標均構(gòu)成近似，且容易導致混淆并無不當。

其次，“愛汾”系列商標自始無效，酒龍倉公司的銷售行為構(gòu)成商標侵權(quán)?！渡虡朔ā返谒氖邨l規(guī)定，依照本法第四十四條、第四十五條的規(guī)定宣告無效的注冊商標，由商標局予以公告，該注冊商標專用權(quán)視為自始即不存在。酒龍倉公司上訴稱，在“愛汾”商標存續(xù)期間，其使用是合法的。2016年11月21日，商評委以“愛汾”商標與杏花村汾酒廠“汾”系列商標構(gòu)成同一種或類似商品上的近似商標，屬于《商標法》第三十條所指情形為由對其予以無效宣告，且該裁定書已生效，故“愛汾”商標自始無效。酒龍倉公司銷售帶有“愛汾”等被控侵權(quán)標識的商品亦失去正當理由，構(gòu)成商標侵權(quán)。酒龍倉公司另主張，在“愛汾”商標被宣告無效后，酒龍倉公司也是出于處理產(chǎn)品的需要，將此前非常小的庫存商品在網(wǎng)上予以出售。對此，本院認為酒龍倉公司并未提供相應證據(jù)予以證明網(wǎng)上出售的被控侵權(quán)產(chǎn)品系庫存產(chǎn)品，故本院對酒龍倉公司此項主張不予支持。

最后，酒龍倉公司申請并使用被控侵權(quán)標識“愛汾”“愛汾酒”文字具有惡意?！渡虡朔ā返谄邨l規(guī)定，申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。誠實信用原則是一切市場活動參與者所應遵循的基本準則，它要求人們在市場活動中講究信用，在不損害他人合法利益、社會公共利益和市場秩序的前提下追求自己的利益，善意行使自己的權(quán)利。任何違背法律目的和精神，以損害他人正當權(quán)益為目的，惡意取得并行使權(quán)利、擾亂市場正當競爭秩序的行為均會得到法律的嚴懲。酒龍倉公司稱，其作為電子商務公司，地處江蘇省無錫市，與杏花村汾酒廠地理距離遙遠，不了解杏花村汾酒廠相關酒類生產(chǎn)銷售業(yè)務，也沒有參與杏泉汾公司關于涉案商品的生產(chǎn)流程及生產(chǎn)工藝，不存在主觀故意，不構(gòu)成商標侵權(quán)。對此，本院認為，杏花村汾酒廠的“汾酒”系列商標及產(chǎn)品在白酒類市場中享有相當高的知名度和美譽度，酒龍倉公司作為專門從事酒類商品銷售的電子商務公司，理應對于酒類行業(yè)中的標桿產(chǎn)品有相當程度的了解，僅僅以其與地理距離遙遠為由推托不了解“汾”商標及汾酒商品，缺乏一定的合理性，本院不予支持。同時，酒龍倉公司理應知曉杏花村汾酒廠及涉案注冊商標并進行合理的避讓，但酒龍倉公司法定代表人華滄桑所實際控制的金橋公司卻在酒類商品上申請與杏花村汾酒廠“汾”商標近似的“愛汾”商標并授權(quán)杏泉汾公司使用，在實際使用時又將“汾”字進行圓形變體，特別是在杏花村汾酒廠就“愛汾”商標提出無效宣告，雙方發(fā)生商標異議糾紛之時，酒龍倉公司還以商標權(quán)人的身份與杏泉汾公司簽訂《產(chǎn)品開發(fā)合同》，繼續(xù)合作生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品，并就被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝申請兩項外觀設計專利，且該外觀設計專利突出使用“愛汾”“愛汾酒”文字，采用與“汾酒”系列圖形商標非常近似的圖形結(jié)構(gòu)，故可以認定酒龍倉公司對申請注冊并使用被控侵權(quán)標識“愛汾”“愛汾酒”文字具有一定的惡意，其亦全程參與了被控侵權(quán)“愛汾”系列商品的生產(chǎn)、銷售，其關于“沒有參與杏泉汾公司關于涉案商品的生產(chǎn)流程及生產(chǎn)工藝”的上訴理由缺乏事實與法律依據(jù)，本院不予支持。

另外，杏泉汾公司與杏花村汾酒廠同處山西省汾陽市，亦從事酒類產(chǎn)品的生產(chǎn)銷售，但其仍與酒龍倉公司合作生產(chǎn)侵害杏花村汾酒廠涉案注冊商標的被控侵權(quán)產(chǎn)品，主觀上存在過錯，應當承擔共同侵權(quán)責任。

二、一審判決確定的合理開支費用并無不當

《商標法》第六十三條第一款規(guī)定，賠償數(shù)額應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。酒龍倉公司上訴稱，杏花村汾酒廠在一審法院提交的18張內(nèi)容為“*鑒證咨詢服務*訴訟服務費”、金額為18萬元的票據(jù)，該金額過高，不符合北京市的相關律師收費辦法，且上述票據(jù)的開票日期是2018年7月，早于本案的立案日期2019年4月28日，票據(jù)上亦未注明律師費，故杏花村汾酒廠主張的律師費與本案無關，應予調(diào)整。

對此，本院認為，酒龍倉公司并未提供充分有效的證據(jù)證明上述費用違反北京市現(xiàn)行律師收費辦法，況且本案作為商標侵權(quán)案件，涉及侵權(quán)主體眾多，侵權(quán)事實及法律適用問題復雜，為本案提供法律服務本身需要付出相當程度的時間與精力，杏花村汾酒廠代理人在一審立案受理前從事相應的調(diào)查、購買、公證取證等工作亦符合實際，故本院對其上述主張不予支持。本案中，一審法院將杏花村汾酒廠的公證費以及律師費中的合理部分，作為其為制止侵權(quán)所需支出的合理費用予以支持并無不當，本院予以支持。

二審法院判決：

綜上所述，酒龍倉公司的上訴理由缺乏事實和法律依據(jù)，對其上訴請求應當駁回。本院同時注意到，本案應適用《中華人民共和國商標法》(2013年修訂)第五十七條第(二)項，一審法院在判決主文中適用《中華人民共和國商標法》(2013年修訂)第五十七條第(一)項不當，應予糾正。但因一審判決認定事實清楚，裁判理由充分，判決結(jié)果正確，故本院予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費5950元，由酒龍倉電子商務有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　湯茂仁

審判員　　劉 莉

審判員　　張長琦

二〇二〇年三月三十一日

法官助理　　魏雯珺

書記員　　嚴婕文