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【標(biāo)準(zhǔn)制定背景】2020年6月15日，國家知識產(chǎn)權(quán)局以國知發(fā)保字〔2020〕23號通知印發(fā)了《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》，要求商標(biāo)執(zhí)法相關(guān)部門在處理、查處商標(biāo)侵權(quán)案件時遵照執(zhí)行。該《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》共三十八條，對商標(biāo)的使用、同一種商品、類似商品、相同商標(biāo)、近似商標(biāo)、容易混淆、銷售免責(zé)、權(quán)利沖突、中止適用、權(quán)利人辨認(rèn)等內(nèi)容進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。

《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》之商標(biāo)使用判斷

第三條 判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，一般需要判斷涉嫌侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)的使用。

商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝、容器、服務(wù)場所以及交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用以識別商品或者服務(wù)來源的行為。

——【璞評】本條第二款有關(guān)“商標(biāo)的使用”之定義，實(shí)際上跟《商標(biāo)法》第四十八條基本無差別，只是在使用載體上增加了“服務(wù)場所”，最終落腳點(diǎn)還是在于：相關(guān)標(biāo)志的使用，目的或者后果在于“識別商品或者服務(wù)來源”。不過，第一款明確提出判斷侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為一般需要判斷涉嫌侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上商標(biāo)的使用，實(shí)際上吸納了最高人民法院相關(guān)司法文件、知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告及相關(guān)典型案例的觀點(diǎn)。此處的“一般需要”之表述，留下一些靈活性，也留下一定的爭議空間，有待進(jìn)一步探討。

第四條 商標(biāo)用于商品、商品包裝、容器以及商品交易文書上的具體表現(xiàn)形式包括但不限于：

(一)采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標(biāo)附著在商品、商品包裝、容器、標(biāo)簽等上，或者使用在商品附加標(biāo)牌、產(chǎn)品說明書、介紹手冊、價目表等上;

(二)商標(biāo)使用在與商品銷售有聯(lián)系的交易文書上，包括商品銷售合同、發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、商品進(jìn)出口檢驗(yàn)檢疫證明、報關(guān)單據(jù)等。

——【璞評】本條是在跟商品相關(guān)的實(shí)物、場所、交易文書上使用商標(biāo)的具體表現(xiàn)形式。不過，在這些實(shí)物、場所、交易文書上使用的相關(guān)標(biāo)志，并不能當(dāng)然地認(rèn)定為構(gòu)成“商標(biāo)的使用”，仍然要落腳于具備“識別商品來源”功能。

需要注意的是，在陜西輦止坡老童家食品餐飲管理有限公司與西安市蓮湖區(qū)輦止坡老童家食品店、西安愛家超市有限公司“老童家”商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案中，陜西省高級人民法院(2015)陜民三終字第00034號民事判決以及最高人民法院(2016)最高法民申737號均認(rèn)為，“銷售商根據(jù)商業(yè)慣例在標(biāo)價簽上標(biāo)示商業(yè)標(biāo)識、生產(chǎn)者名稱、地址等信息，標(biāo)價簽與商品實(shí)物同列，在銷售中僅起到標(biāo)示價格的作用，并不起到區(qū)分商品來源的作用;銷售商開具的購物小票與發(fā)票，產(chǎn)生在消費(fèi)者選購行為結(jié)束之后，同樣不起到區(qū)分商品來源的作用。”顯然，此案裁判觀點(diǎn)，將銷售商按商業(yè)慣例在標(biāo)價簽、購物小票及發(fā)票上標(biāo)注商業(yè)標(biāo)識之行為，排斥在“商標(biāo)使用”場合之外。不過，本人一直認(rèn)為，陜西省高級人民法院和最高人民法院此案前述裁判觀點(diǎn)是錯誤的!

第五條 商標(biāo)用于服務(wù)場所以及服務(wù)交易文書上的具體表現(xiàn)形式包括但不限于：

(一)商標(biāo)直接使用于服務(wù)場所，包括介紹手冊、工作人員服飾、招貼、菜單、價目表、名片、獎券、辦公文具、信箋以及其他提供服務(wù)所使用的相關(guān)物品上;

(二)商標(biāo)使用于和服務(wù)有聯(lián)系的文件資料上，如發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、匯款單據(jù)、服務(wù)協(xié)議、維修維護(hù)證明等。

——【璞評】本條是在跟服務(wù)相關(guān)的實(shí)物、場所、交易文書上使用商標(biāo)的具體表現(xiàn)形式。同樣地，在這些實(shí)物、場所、交易文書上使用的相關(guān)標(biāo)志，并不能當(dāng)然地認(rèn)定為構(gòu)成“商標(biāo)的使用”，仍然要落腳于具備“識別服務(wù)來源”功能。

第六條 商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中的具體表現(xiàn)形式包括但不限于：

(一)商標(biāo)使用在廣播、電視、電影、互聯(lián)網(wǎng)等媒體中，或者使用在公開發(fā)行的出版物上，或者使用在廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告載體上;

(二)商標(biāo)在展覽會、博覽會上使用，包括在展覽會、博覽會上提供的使用商標(biāo)的印刷品、展臺照片、參展證明及其他資料;

(三)商標(biāo)使用在網(wǎng)站、即時通訊工具、社交網(wǎng)絡(luò)平臺、應(yīng)用程序等載體上;

(四)商標(biāo)使用在二維碼等信息載體上;

(五)商標(biāo)使用在店鋪招牌、店堂裝飾裝潢上。

——【璞評】本條是在廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中使用商標(biāo)的具體表現(xiàn)形式。同樣地，在這些活動中使用的相關(guān)標(biāo)志，并不能當(dāng)然地認(rèn)定為構(gòu)成“商標(biāo)的使用”，仍然要落腳于具備“識別商品或者服務(wù)來源”功能。

另外，還需注意的是，在應(yīng)用程序上使用商業(yè)標(biāo)識時，要準(zhǔn)確認(rèn)定相關(guān)標(biāo)識所指向的商品或者服務(wù)來源是誰，是指向“可下載的計(jì)算機(jī)程序”來源，還是指向該應(yīng)用程序運(yùn)營者利用該應(yīng)用程序所提供的服務(wù)來源，還是前述兩類商品或者服務(wù)來源均可能指向?在店鋪招牌、店堂裝飾裝潢上使用商業(yè)標(biāo)識時，要準(zhǔn)確認(rèn)定相關(guān)標(biāo)識所指向的商品或者服務(wù)來源是誰，是指向店內(nèi)促銷的商品來源，還是指向該店鋪提供的商品批發(fā)零售服務(wù)來源、餐飲服務(wù)來源或者其他服務(wù)來源?

第七條 判斷是否為商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)綜合考慮使用人的主觀意圖、使用方式、宣傳方式、行業(yè)慣例、消費(fèi)者認(rèn)知等因素。

——【璞評】本條是有關(guān)判定商標(biāo)使用時應(yīng)綜合考量的因素。應(yīng)該說，若僅僅是使用人的主觀意圖，不能直接、當(dāng)然地得出是否作商標(biāo)使用的結(jié)論。當(dāng)相關(guān)公眾(消費(fèi)者等)在認(rèn)知習(xí)慣上，會認(rèn)為案涉標(biāo)志使用方式具備識別商品或者服務(wù)來源功能時，無論案涉標(biāo)志使用者主觀上是將相關(guān)標(biāo)志作商標(biāo)使用，還是作商品名稱、商品裝潢或者其他圖文使用，都不影響“商標(biāo)使用”的判定。

第八條 未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可的情形包括未獲得許可或者超出許可的商品或者服務(wù)的類別、期限、數(shù)量等。

——【璞評】本條是有關(guān)“未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可的情形”之列舉。尤其是“超出許可的商品或者服務(wù)的類別、期限、數(shù)量等”使用商標(biāo)情形，明確其屬于“未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可的使用”情形，實(shí)際上，此情形下構(gòu)成合同違約與商標(biāo)侵權(quán)之競合。