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在商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政糾紛案件中，由于雙方當(dāng)事人僅為作為原告的商標(biāo)申請人與作為被告的國家知識產(chǎn)權(quán)局，引證商標(biāo)權(quán)利人或其他與訴爭商標(biāo)的注冊有利害關(guān)系的案外人無法作為當(dāng)事人參與到訴訟中來，在判斷訴爭商標(biāo)是否具有可注冊性時(shí)，訴爭商標(biāo)與其他商標(biāo)的知名度比較、申請注冊人是否具有搶注或模仿他人商標(biāo)的惡意、訴爭商標(biāo)是否侵犯他人合法權(quán)益等情況，實(shí)際上均無法予以考量，因此在案件審理中應(yīng)主要從訴爭商標(biāo)的音、形、義本身出發(fā)，考慮該商標(biāo)是否具備識別商品來源的顯著性和區(qū)分商品來源的可區(qū)分性，以及該商標(biāo)的使用或注冊是否有損社會公共利益和公共秩序。對于文字商標(biāo)來說，其含義是其是否具有可注冊性首要考慮的因素。筆者結(jié)合本人近兩年承辦的商標(biāo)申請駁回復(fù)審案件就文字商標(biāo)的含義與可注冊性做一個(gè)粗淺的總結(jié)與分析。

01

含義的比對

在國家知識產(chǎn)權(quán)局適用《中華人民共和國商 標(biāo)法》(下稱商標(biāo)法)第三十條、第三十一條對訴爭商標(biāo)予以駁回的案件中，雙方當(dāng)事人爭議的是訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)是否構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。在訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)均是文字 商標(biāo)的案件審理中，是否容易造成相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，含義是否相近是重要的考量因素。在訴爭商標(biāo)指定使用的商品與引證商標(biāo)指 定或核定使用的商品構(gòu)成同一種或類似商品的情況下，兩商標(biāo)的音、形、義均相近的，構(gòu)成近似商標(biāo);在文字構(gòu)成、讀音上相近，但其整體含義有明顯區(qū)別的，可以認(rèn)定兩商標(biāo)的標(biāo)志不近似，比如 “HOUSE”與“HORSE”;在文字構(gòu)成、讀音上不同，但其整體含義相同或基本相同，可以認(rèn)定兩商標(biāo)的標(biāo)志近似，比如“獵人”與“HUNTER”。

02

固有含義與語境含義

文字商標(biāo)的固有含義指的是文字標(biāo)志在字典或辭典中的含義。文字的含義往往不是唯一的，大多數(shù)文字的固有含義是很多的，必須結(jié)合其語境來確定文字的含義。同樣的文字在不同的語境中，其含義可能會有巨大的差別，甚至截然相反。也有一些 文字，其固有含義和語境含義是完全不同的，有的 本無含義，在一定語境中產(chǎn)生了含義;有的是在固有含義的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了新的含義。對于文字商標(biāo)語境含義的把握，主要考慮以下三個(gè)因素：一是相關(guān)公眾所處的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會背景;二是商標(biāo)指定使用的商品;三是訴爭商標(biāo)的權(quán)利人及其同 業(yè)經(jīng)營者在市場中對該文字標(biāo)志的使用情況。

（一）臆造詞的語境含義

在國家知識產(chǎn)權(quán)局適用商標(biāo)法第十條、第十一條駁回訴爭商標(biāo)的注冊申請的案件中，申請人常常以訴爭商標(biāo)為臆造詞、并無含義為理由，堅(jiān)持認(rèn)為該商標(biāo)具有可注冊性。

根據(jù)通說，臆造詞的文字商標(biāo)顯著性較強(qiáng)，不違反商標(biāo)法第十一條的規(guī)定。但實(shí)際上，有些臆造詞雖無固有含義，但仍有語境含義，若其語境含義 是直接描述性的，仍缺乏固有顯著性。

案例一：訴爭商標(biāo)系純文字商標(biāo)“班列購”， 指定使用在第35類服務(wù)(類似群3501-3503)上， 即“廣告;廣告代理;計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上的在線廣告;商業(yè)信息代理;商業(yè)信息;提供商業(yè)和商務(wù)聯(lián)系信息;商業(yè)中介服務(wù);進(jìn)出口代理;替他人推銷;為商品和服務(wù)的買賣雙方提供在線市場”。

解析：“班列購”屬于臆造詞，但在中歐班列已經(jīng)開通運(yùn)行多年并成為國際物流陸路運(yùn)輸骨干的經(jīng)濟(jì)社會背景下，“班列購”用于指定的服務(wù)，產(chǎn)生了語境含義，即“通過中歐班列或其他國際鐵路貨運(yùn)班列購買”，是直接表示服務(wù)內(nèi)容的用語，而不會被視為商標(biāo)。因此，訴爭商標(biāo)違反了商標(biāo)法第十一條第一款第(二)項(xiàng)的規(guī)定，缺乏固有顯著性。

臆造詞的語境含義也可能使訴爭商標(biāo)具有欺騙性或不良影響。

案例二：訴爭商標(biāo)系純文字商標(biāo)“科酒”，指定使用在第5類商品(類似群0501;0502)上，即 “醫(yī)用試紙;維生素制劑;蛋白質(zhì)膳食補(bǔ)充劑;營 養(yǎng)補(bǔ)充劑;人用藥;礦物質(zhì)食品補(bǔ)充劑;醫(yī)用營養(yǎng) 食物;藥物飲料;膳食纖維;醫(yī)用營養(yǎng)飲料”。

解析：“科酒”也屬于并無固有含義的臆造詞。我國制酒歷史源遠(yuǎn)流長，酒的品種繁多，根據(jù)酒的常用命名方式，“科酒”使用在該商標(biāo)指定的 “維生素制劑;藥物飲料;營養(yǎng)補(bǔ)充劑”等商品上，易被相關(guān)公眾視為某種酒的名稱。也就是說， “科酒”在我國酒文化的背景下，使用在上述商品上產(chǎn)生了語境含義。因此，“科酒”作為商標(biāo)使 用，容易使相關(guān)公眾對上述商品的種類或原料產(chǎn)生誤認(rèn)，構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第(七)項(xiàng)所指的不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志。

案例三：訴爭商標(biāo)系純文字商標(biāo)“渣渣輝”， 指定使用在第9類商品(類似群0901;0922)上， 即“計(jì)算機(jī)程序(可下載軟件);鼠標(biāo)墊;可下載 的手機(jī)鈴音;可下載的影像文件;已錄制的或可下載的計(jì)算機(jī)軟件平臺;計(jì)算機(jī)游戲軟件;商品電子標(biāo)簽;移動電源(可充電電池);計(jì)算機(jī)鍵盤;鼠標(biāo)(計(jì)算機(jī)外圍設(shè)備);可下載的計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件;可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”。

解析：“渣渣輝”一詞屬于網(wǎng)絡(luò)流行詞，源于 香港特別行政區(qū)演員張家輝代言的網(wǎng)頁游戲廣告， 張家輝因其普通話不標(biāo)準(zhǔn)在廣告的開場白中把“張家輝”讀成“渣渣輝”，成為笑點(diǎn)被網(wǎng)友們調(diào)侃， “渣渣輝”經(jīng)廣泛傳播已經(jīng)與張家輝建立了相互對應(yīng)的關(guān)系。且“渣”作為形容詞與“差”“爛”同 義，多用于調(diào)侃，有時(shí)也含有嚴(yán)重的貶義。在未經(jīng)張家輝本人同意或許可的情況下，原告申請注冊 已與張家輝建立相互對應(yīng)關(guān)系的具有調(diào)侃性質(zhì)的 詞語，在一定程度上損害了社會公共秩序和善良風(fēng)俗。因此，訴爭商標(biāo)的申請注冊屬于商標(biāo)法第 十條第一款第(八)項(xiàng)所指的不得作為商標(biāo)使用 的情形。

（二）語境含義強(qiáng)于固有含義

當(dāng)文字商標(biāo)的固有含義與語境含義不同時(shí)，應(yīng)立足于語境含義判斷該商標(biāo)是否具有顯著性、欺騙性或不良影響。

案例四：

訴爭商標(biāo)由英文單詞“BETTER”“AGRO” 和農(nóng)莊圖形組成(如上圖)，指定使用在第7類商品上(類似群0701;0702)，即“割草機(jī)和收割機(jī);機(jī)械割草機(jī);草料切割機(jī);中耕機(jī);犁;機(jī)動中耕機(jī);插秧機(jī);農(nóng)業(yè)機(jī)械;鏟草皮犁;割草機(jī)用刀”。訴爭商標(biāo)雖為圖文組合商標(biāo)，但雙方當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)是其文字部分是否違反了商標(biāo)法第十條第一款第(八)項(xiàng)，故筆者也將該案作為本文的案例進(jìn)行評述。被告國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為訴爭商標(biāo)所包含的“AGRO”有“暴力行為”的含義，所以具有不良影響。

解析：“AGRO-”作為英文前綴有“農(nóng)業(yè)、 農(nóng)業(yè)的”的含義，一些有關(guān)農(nóng)業(yè)的英文單詞就源于這個(gè)詞綴，比如agroindustry(農(nóng)用工業(yè))、 agrochemical(農(nóng)藥)、agronomy(農(nóng)學(xué))。“AGRO”雖有“暴力行為”的含義，但相關(guān)公眾對該含義的認(rèn)知程度很低，根據(jù)我國相關(guān)公眾對英文的一般認(rèn)知水平，且訴爭商標(biāo)指定使用的商品皆與農(nóng)業(yè)有關(guān)，故“AGRO”更易被理解為具有“農(nóng) 業(yè)、農(nóng)業(yè)的”的含義。因此，訴爭商標(biāo)整體及各組成要素并未對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響，被告認(rèn)定訴爭商標(biāo)違反商標(biāo)法第十條第一款第 (八)項(xiàng)的結(jié)論錯(cuò)誤。

03

直接含義與間接含義

直接含義與間接含義的區(qū)別在于：間接含義是相關(guān)公眾需要通過一定程度的想象或推論才能得知該含義，而直接含義是相關(guān)公眾能直接感知的。

（一）間接描述性的商標(biāo)仍具有顯著性

案例五：訴爭商標(biāo)系純文字商標(biāo)“企助寶”， 指定使用第42類服務(wù)(類似群4209;4216;4220;4227)上，即“計(jì)算機(jī)安全和風(fēng)險(xiǎn)防范用軟件的維護(hù);計(jì)算機(jī)軟件維護(hù);網(wǎng)站設(shè)計(jì)咨詢;計(jì)算機(jī)技術(shù)咨詢;軟件即服務(wù)(SaaS);托管計(jì)算機(jī)站 (網(wǎng)站);信息技術(shù)咨詢服務(wù);平面美術(shù)設(shè)計(jì);多 媒體產(chǎn)品的設(shè)計(jì)和開發(fā);主頁和網(wǎng)站設(shè)計(jì);計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì);計(jì)算機(jī)系統(tǒng)設(shè)計(jì);計(jì)算機(jī)軟件安裝;通過網(wǎng)站提供計(jì)算機(jī)技術(shù)和編程信息;計(jì)算機(jī)軟件出 租;提供互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎;云計(jì)算;為他人創(chuàng)建和設(shè)計(jì)網(wǎng)絡(luò)信息索引(信息技術(shù)服務(wù))”。

解析：“企助寶”，使用在指定的服務(wù)上，易被相關(guān)公眾視為“企業(yè)”“助手”“寶貝”三個(gè)詞語簡稱的組合，并被賦予“企業(yè)助手之寶”或“助力企業(yè)的寶貝”的含義。然而，“企助寶”既非固定搭配的短語，亦非同業(yè)經(jīng)營者對于上述服務(wù)內(nèi)容特點(diǎn)的常用描述方式，它被相關(guān)公眾所賦予的含義是相關(guān)公眾聯(lián)想到“企業(yè)”“助手”“寶貝”三個(gè) 詞語之后結(jié)合語法關(guān)系進(jìn)行推論的結(jié)果。因此，訴 爭商標(biāo)是對指定服務(wù)內(nèi)容特點(diǎn)的間接描述而非直接描述，屬于暗示性標(biāo)志，具有固有顯著性，并不違 反商標(biāo)法第十一條第一款第(二)項(xiàng)的規(guī)定。

（二）語境含義使間接描述性的商標(biāo)轉(zhuǎn)化為直接描述性的商標(biāo)

在一定語境下，相對于其固有含義是間接描述性的商標(biāo)，實(shí)際上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為直接描述性的商標(biāo)， 仍然缺乏固有顯著性。

案例六：訴爭商標(biāo)系純文字商標(biāo)“臟臟包”， 指定使用在第30類商品(類似群3004;3006;3008)上，即“面包;小圓面包;餡餅(點(diǎn)心);三明治;布丁;多谷物面包;葡萄干面包;羊角面 包;谷類制品;甜食(糖果)”。

解析：“臟臟”的固有含義是“骯臟的，不 干凈的”，相對于該含義，訴爭商標(biāo)屬于間接描述 性的商標(biāo)。而近年來，隨著“臟臟包”的熱銷， 各商家紛紛推出“臟臟”系列食品，如“臟臟咖 啡”“臟臟蛋糕”“臟臟茶”“臟臟披薩”等，將 “臟臟”與食品名稱組合使用成為商家推銷的手段 和食品的賣點(diǎn)，在此語境下，“臟臟”從間接描述性的詞語逐漸變成了相關(guān)公眾所熟知的直接描述食 物配料呈現(xiàn)出的濃黑色，或食物沾滿黑色粉末或泡 沫的形態(tài)，以及食客們食用后手上、嘴上沾滿黑色 食物的“吃相”的詞語。所以，訴爭商標(biāo)根據(jù)其當(dāng)前的語境含義屬于直接描述性的詞語，缺乏固有顯著性。

（三）間接含義具有欺騙性或不良影響的文字商標(biāo)

文字商標(biāo)僅間接含義有欺騙性或不良影響 的，只要是相關(guān)公眾根據(jù)能夠得知的，也不能作 為商標(biāo)使用或注冊。如果語境含義具有欺騙性或 不良影響，即使該語境含義是間接含義，也不具 有可注冊性。

案例七：訴爭商標(biāo)系純文字商標(biāo)“速益肽”,指定使用第31類商品(類似群3108)上，即“配方飼料;合成飼料;富含蛋白質(zhì)的動物飼料;混合動物飼料;牲畜強(qiáng)壯飼料;動物食用谷類;飼料;觀賞魚用魚食;金魚用魚食;動物食用大豆皮”。

解析：“肽”是一種有機(jī)化合物，由氨基酸脫水而成，含有羧基和氨基。隨著關(guān)于肽的科研成 果的發(fā)展與宣傳，公眾已普遍認(rèn)為肽對生命機(jī)體的 生命活動有益，生物活性肽、多肽等已被運(yùn)用于藥品、保健品等商品，受到廣大消費(fèi)者的追捧。在此 語境之下，訴爭商標(biāo)用在該商標(biāo)指定的“配方飼 料;動物食用谷類;飼料”等商品上，相關(guān)公眾經(jīng) 過一定程度的想象或推論，不難得出“快速助益的 肽”或“能快速顯現(xiàn)益處的肽”的含義。上述含義 雖然是間接的或暗示性的，但仍易使相關(guān)公眾對上述商品的主要原料或功能、用途產(chǎn)生誤認(rèn)，從而被 誤導(dǎo)消費(fèi)。因此，訴爭商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一 款第(七)項(xiàng)所指的不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志。

04

地名含義與其他含義

商標(biāo)法第十條第二款規(guī)定：“縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外;已經(jīng)注冊的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效。”文字商標(biāo)是縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名的，若該文字具有其他含義，且其他含義強(qiáng)于地名含義，該商標(biāo)仍有可注冊性，但如果其他含義不為相關(guān)公眾所普遍認(rèn) 知，則該商標(biāo)不能作為商標(biāo)注冊。

案例八：訴爭商標(biāo)由“YAKUT”構(gòu)成，指定 使用在第30類商品(類似群3003;3004;3006- 3009;3012;3016)上，即“餡餅(點(diǎn)心);包 子;方便面;豆粉;米;食用淀粉;糖;掛面;粉絲(條);餃子;巧克力;面包;糕點(diǎn);番茄醬 (調(diào)味品)”。

解析：“YAKUT”的中文含義是“雅庫特、 雅庫特人、雅庫特語”，其中雅庫特是屬于俄羅斯 聯(lián)邦的地區(qū)，是公眾知曉的外國地名。“雅庫特人”“雅庫特語”亦是與“雅庫特”這個(gè)地名密切 相關(guān)的含義，不屬于商標(biāo)法第十條第二款規(guī)定的與 地名含義不同的其他含義。訴爭商標(biāo)的申請人主張 “YAKUT”在維吾爾語中具有“寶石”的含義，但地名是否具有其他含義應(yīng)當(dāng)以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾 的一般認(rèn)知水平為標(biāo)準(zhǔn)，如果相關(guān)公眾認(rèn)知商標(biāo)標(biāo) 志時(shí)，通常聯(lián)想到的僅是其地名的含義，而不易聯(lián)想到其他含義，則不能認(rèn)為該標(biāo)志具有上述法條規(guī) 定的其他含義。本案中，即使“YAKUT”在維吾爾語中具有“寶石”的含義，也不被相關(guān)公眾所普遍知曉，也就是說，根據(jù)相關(guān)公眾的一般認(rèn)知水平， “YAKUT”不具有與其地名含義不同的其他含義。因此，訴爭商標(biāo)違反了商標(biāo)法第十條第二款的規(guī)定。

05

事實(shí)層面上的含義與法律層面上的第二含義

筆者認(rèn)為，商標(biāo)法第十一條所規(guī)定的商標(biāo)的顯著性，實(shí)質(zhì)上是強(qiáng)調(diào)商標(biāo)(包括文字商標(biāo)在內(nèi)的各類商標(biāo))在法律層面上的第二含義，即作為商標(biāo)的 含義，可被相關(guān)公眾視為商標(biāo)，發(fā)揮識別商品來源 的功能。在事實(shí)層面上無含義(既無固有含義也無語境含義)的文字商標(biāo)，反而是法律層面上第二含 義最強(qiáng)的文字商標(biāo)。根據(jù)商標(biāo)法第十一條第二款的規(guī)定，直接描述性的標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征， 并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。也就是說，經(jīng) 申請人的使用，直接描述性的商標(biāo)可能取得法律層面上的第二含義。商標(biāo)的使用也可以使商標(biāo)喪失法律層面的第二含義，如“U盤”“金駿眉”等，經(jīng)過同業(yè)經(jīng)營者的廣泛使用成為通用名稱，不再具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。

文字標(biāo)志經(jīng)過使用取得法律層面上的第二含義，還體現(xiàn)在商標(biāo)法第十條第二款的規(guī)定中。地名商標(biāo)經(jīng)過申請人的廣泛使用，可能使該文字標(biāo)志的原本較弱的其他含義逐漸強(qiáng)于地名含義，最終取得 法律層面上的第二含義從而獲得可注冊性。上述案例八中，如果訴爭商標(biāo)的申請人大范圍持續(xù)地使用 “YAKUT”商標(biāo)，并在使用中突出了“寶石”的含 義，很可能使該商標(biāo)獲得可注冊性。